VOTO PARTICULAR DEL ILMO. SR. LUIS BLANQUEZ PEREZ a la sentencia emitida por La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, el veintinueve de Diciembre de 2000 y publicada el 5 de enero de 2001.

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. CORO CILLAN GARCIA DE YTURROSPE
D/Dña. ANTONIO MATIAS ORTIZ DE ZARATE

En DONOSTIA – SAN SEBASTIAN, a treinta de Noviembre de dos mil.

La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Juicio PROTECCION DERECHOS FUNDAMENTALES, seguidos con el Nº 232/98 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Irún, a instancia de IDOIA LARRAÑAGA EGILEGOR y CINCO MAS (demandantes - apelantes), representados por Procurador/a Sr/a. ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendidos por el/la Letrado/a Sr/a. JOSE EGUIA IZPIZUA; contra CARMEN MARTÍNEZ LECUONA Y 8 MAS, representados por la Procuradora Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendidos por el Letrado Sr. PEDRO LASAGABASTER ELOSEGUI; JUAN PONTE LEPINE Y 7 MAS, representados por la Procuradora Sra. ZABALETA D,ANJOU y defendidos por el letrado Sr. LUIS LAGO RODRÍGUEZ; JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO y NUEVE MAS, representados por la Procuradora Sra. ZABALETA D,ANJOU y defendidos por la Letrado Sra. PATRICIA DE LEON ARDANUY y ELENA ECHEGOYEN GASTELUMENDI y SEIS MAS, representados por la Procuradora Sra. MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendidos por el Letrado Sr. ALBERTO SAEZ AZKARGORTA (todos ellos demandados – apelantes), habiendo intervenido el Ministerio Fiscal como apelado, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 20 de Mayo de 1.999 y Auto de Aclaración de fecha 27 de Mayo de 1.999.

ANTECEDENTES DE HECHO

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Irún, se dictó sentencia con fecha 20 de Mayo de 1999, que contiene el siguiente FALLO:

”DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz de Arbulo, en representación de IDOIA LARRAÑAGA EGILEGOR, MAIDER LARRAÑAGA EGILEGOR, Mª DOLORES IÑIGO SANCHEZ, AMAIA LOREA CUEVAS, JOSUNE URRUSOLO MUÑOZ y MERCEDES TRANCHE IPARRAGUIRRE, frente a, como demandados/as MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LECUONA, JON ANDONI ABAIGAR MARTICORENA, JOSE ALZAGA ZUBIALDE, FCO. JAVIER VERGARA IRIBARREN, JULIO TIZÓN ISIDORO, FERNANDO MARIA DE LEON ADARRAGA, JOSE MARIA ECHANIZ BEAIN, SATURNINO IBARGOYEN VEA-MURGUIA y FCO. JAVIER ALTUNA MICHELENA, representados por la Procuradora Sra. Amunarriz, ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI, BERNARDO URTIZBEREA ZABALA, JAVIER IRIARTE UGARTE, IGNACIO EMALDI MICHELENA, MIREN MAITE ARREGUI MARTINEZ, EUSEBIO AGUIRRE RETEGUI y ERNESTO QUIROGA DIEGUEZ, representados por la Procuradora Sra. Alcain, JUAN PONTE LEPINE, JOSE ANTONIO APALATEGUI GARCIA, JOSE LUIS ALBERRO BENGOECHEA, JOSE LUIS ITURRIA AIZPIOLEA, IGNACIO MANCISIDOR IGUIÑIZ, EDUARDO URUÑUELA LARREA, FCO. JAVIER FANLO DAUPHIN y JOAQUIN PECIÑA OYARZABAL, representados por la Procuradora Sra. Odriozola, y JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO, JOSE LARRASA ECHEVARRIA, JOSE Mª MARTINEZ REIZABAL, JOSE IGNACIO ELIZALDE UGARTEMENDIA, CARLOS MOSO DE LA FUENTE, JOSE CARLOS IRIBARREN ARIZMENDI, MIGUEL RUIZ ALARCÓN, JOSE RAMON OTAEGUI, BASTERRA, EUGENIO RETUERTO SERRANO y RAMON, ALZAGA MENDIZABAL, representados por la Procuradora Sra. Odriozola, DEBO DECLARAR Y DECLARO:

A) No haber lugar a dicha demanda, al proceder la EXCEPCION DE INCOMPETENCIA DE JURISDICCION, formulada por el MINISTERIO FISCAL, sin haber lugar por ello a pronunciarse sobre el fondo del asunto y demás excepciones y cuestiones planteadas, y

B) No hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.”

Con fecha 27 de Mayo de 1999, se dictó Auto de Aclaración sobre la mencionada sentencia, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: NO HA LUGAR A ACLARACION ALGUNA.

SEGUNDO.– Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella que fue admitido y elevados los autos a este Tribunal se procedió a su tramitación, señalándose para la Vista el día 19 de Junio a las 10,30 horas de su mañana.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia demorado ante el volumen del procedimiento y el estudio mucho más detenido a realizar dada la índole de la materia.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. – Presentó demanda incidental de Protección de los Derechos Fundamentales, al amparo de lo dispuesto en el articulo 11 de la Ley 62/1978 de 26 de Diciembre, la Procuradora Eskarne Ruiz de Arbulo Aizpuru, en nombre de Idoia Larrañaga Egilegor y cinco personas más, por considerar que habían sido vulnerados el derecho de igualdad y el de no discriminación de sus patrocinadas como mujeres contra Bernardo Urtizberea Zabala y 33 personas más solicitando se dictase sentencia declarando que ”el acto conmemorativo del Alarde de San Marcial organizado por los demandados, a la manera tradicional, vulneraba el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo”, y condenando a los demandados a ”no impedir, restringir o dificultar la participación de los demandantes o de cualquier otra mujer en los actos de conmemoración del Alarde de San Marcial organizado a la manera tradicional”.

Mediante providencia de 7 de septiembre de 1998 se admitiría a trámite la expuesta demanda disponiéndose entre otras cosas el emplazamiento de los demandados y del Ministerio Fiscal, siendo este último, como parte del procedimiento, quien en informe de 29 de septiembre de 1998 solicitaría se dictase sentencia sin entrar en el fondo de la cuestión planteada por incompetencia de jurisdicción.

Argumentaba fundamentalmente el Ministerio Público que el Alarde de San Marcial no era una reunión a la vista del contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 85/88 de 25 de abril, ... no entendiéndolo tampoco como un acto estrictamente privado, en el que únicamente estuvieron en juego intereses privados.

El Alarde para el Ministerio Fiscal tenía una doble consideración de espectáculo público y actividad recreativa, tal y como ambos conceptos vienen definidos en el artículo 2 de la Ley del Parlamento Vaco 4/1995 de 10 de Noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

Así desde la perspectiva de las personas que lo presencian sin participar es un espectáculo público, en cuanto que acto capaz de congregar a un público para presenciar un representación, exhibición o actividad que les es ofrecida por los organizadores.

En cambio, continuaba el informe del Ministerio Fiscal, desde el p.v. de los participantes, se trata de una actividad recreativa en la que la entidad organizadora ofrece al público la posibilidad de participar en un acto organizado por ella con fines de esparcimiento.

De hecho, citaba el Ministerio Fiscal, el Catálogo Anexo a la Ley de Espectáculos públicos y Actividades Recreativas menciona los ”desfiles en la vía pública” entre los espectáculos públicos que quedan sujetos a la misma, independientemente, como dice el articulo 1, de que sus organizadores sean entes públicos o privados, personas físicas o jurídicas, tengan o no carácter lucrativo y se realicen de forma habitual o esporádica.

Espectáculos o actividades recreativas que se celebren en vías públicas u ocupen espacios abiertos de uso público, están sometidos al régimen de autorización administrativa previa (artículo 16.2.b. de la citada Ley), cuya concesión corresponde a los órganos competentes del municipio donde se celebren íntegramente (artículo 16.3a).

Y conforme al articulo 17 procederá la consiguiente autorización, cuando a juicio de la Administración las características del espectáculo o actividad no conculquen la legalidad vigente, debiendo prohibirse aquellos que supongan o puedan suponer trato vejatorio o conculquen los derechos fundamentales de las personas (articulo 18 a).

Continuaba el Ministerio Público en el sentido de que, correspondiendo a la Administración la interpretación y aplicación de las normas precedentes y otras atañentes sobre espectáculos públicos y actividades recreativas, y por tanto el poder otorgar o denegar la autorización previa, su posterior control debería concederse a la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Con lo cual ni los 34 demandados ni ninguna otra persona, siempre según el informe del Ministerio Fiscal, podría organizar ni celebrar un Alarde de San Marcial a la manera tradicional, o de otra manera, sin previa autorización administrativa, so pena de incurrir en infracción administrativa sancionable (artículos 32.b y 33.a de la Ley 4/1995).

De manera que si los demandados se propusieran organizar un Alarde de San Marcial, impidiendo, restringiendo o dificultando la participación de mujeres, habría un pronunciamiento previo de la autoridad administrativa, fiscalizable ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual excluye la competencia de los Juzgados y Tribunales del orden civil para conocer de una demanda como la presente.

Cualquier Sentencia, concluía el informe, dictada por los Tribunales Civiles en nada vincularía a la autoridad administrativa, pues sería ésta a la postre o la jurisdicción contenciosa la que se vería en la tesitura de autorizar o prohibir el acto.

Justo es reconocer como ya la propia demanda se hacía eco de una serie de resoluciones emanadas del Tribunal Superior de Justicia de la C.A.P.V., de lo contencioso Administrativo, concretamente la de 17 de enero de 1998 en el recurso 774/97, y la de 16 de enero de 1998 en el recurso 4069/97, sobre esta cuestión.

En el recurso seguido con el nº 774/97 se impugnaba por la Procuradora Doña Isabel Quintana Cantero en nombre y representación de María del Rosario Arribas Díez y otras, la resolución de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Irún de 31 de enero de 1997, que desestimaba la solicitud planteada ”sobre reconocimiento a las recurrentes del derecho a ejercer su ciudadanía, participando en igualdad de condiciones que sus conciudadanos varones, desfilando en el próximo Alarde de San Marcial sin recibir un trato diferenciado ni ser discriminadas por razón de sexo”, ... procedimiento en donde como parte coadyuvante también intervino la Asociación IRUNGO-BETIKO ALARDEAREN ALDEKOAK representada por el Procurador Sr. Xabier Núñez Irueta.

El Ministerio Fiscal interesó la admisión del recurso, y la resolución de la Sala fue “admitir parcialmente el recurso contencioso administrativo especial y sumario de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, ... y en consecuencia, con reconocimiento del derecho constitucional a no ser discriminados por razón de sexo, participando en la fiesta principal de la ciudad de Irún en igualdad de condiciones que sus conciudadanos hombres, declaramos nula de pleno derecho, por infringir el artículo 14 de la Constitución, la resolución de la Alcaldía Presidencia el Ayuntamiento de Irún de 31 de enero de 1997, desestimando el recurso en lo demás”.

Las razones dadas por el Tribunal podríamos resumirlas en que:

- el artículo 14 de la C.E. contiene una cláusula o principio genérico de igualdad, y además una prohibición de discriminación de carácter específico por causa de las condiciones humanas o culturales que cita, y entre cuyos supuestos se encuentra el sexo, que como dice la jurisprudencia constitucional ”en sí mismo no puede ser objeto de trato desigual”.

- si el principio de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad, y solo exige la razonabilidad de la diferencia de trato, las prohibiciones de discriminación, en cambio, imponen como fin y generalmente como medio la participación de trato legal, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica (Sentencias del Tribunal Supremo 128/87, 166/88).

- efectivamente no todo trato diferenciados resulta desde la perspectiva del artículo (1)4 C.E. discriminatorio, empero casuísticamente rechaza la jurisprudencia constitucional cuantas justificaciones se ofrecen, bien desde el prisma de una realidad social que no cabe desconocer o las diferencias de orden fisiológico (Sentencia T.S. 216/1991.)

- el carácter histórico de una institución no puede excluir por si solo su contraste con la Constitución, que por el contrario, imposibilita el mantenimiento de instituciones jurídicas, aún con probada tradición, que resulten incompatibles con los mandatos y principios constitucionales.

- La Convención de Nueva York de 18 de diciembre de 1979 sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ratificada por España (B.O.E. 21 de Marzo de 1984), señala, la necesidad de que se adopten medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombre y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.

Concluyendo a tenor de lo expuesto en que, pese a la argumentación vertida por la parte demandada, no concurrían a juicio el Tribunal, ”justificados imperativos de puesta en escena rigurosa y fiel de aquella batalla acaecida en los albores de la Edad Moderna”; ... ”que la composición actual del Alarde poco tenia que ver con los Alardes Históricos en que los paisanos acudían con las armas que poseían fueran o no de fuego; ... entendiendo muchos aspectos como ”producto de la sincretización folklórica”; ... y que la exclusión de esa participación pública por razón de sexo a través de decisiones de los poderes públicos entra en conflicto abierto con la prohibición de discriminación constitucional,... procediendo el reconocimiento a las actoras de su derecho fundamental a no ser discriminadas por razón de sexo con motivo de la participación en el Alarde de San Marcial de Irún, haciéndolo en igualdad de condiciones que los varones y con declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la resolución de la Alcaldía de Irún impugnada, sin hacer pronunciamiento sobre la validez de los preceptos de la Ordenanza Municipal que también se combaten.

En el recurso 4069/97, siendo parte recurrente la Asociación Joana Mugarrietakoa ”representada por la procuradora Isabel Quintana Cantero y figurando como pare demandada el Ayuntamiento de Fuenterrabía (Hondarribia), se impugnaba ”la denegación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada por Ixabel Alkain Etxeberria y otras al Alcalde Presidente el Ayuntamiento de Hondarribia, en su doble condición de miembro nato de la Junta del Alarde y de máximo representante del Ayuntamiento en el sentido de que tuviera a bien declarar su derecho a participar en el Alarde de Hondarribia en condiciones de igualdad respecto de sus conciudadanos varones, admitiendo su incorporación en las referidas condiciones a las compañías que corresponden a sus respectivos barrios”.

La resolución dictada, prácticamente coetánea a la dictada contra el Ayuntamiento de Irún, de 16 de enero de 1997, declaraba nula de pleno derecho la denegación presunta por silencio administrativo de la solicitud hecha por Ixabel Alkain Etxebarria y otras, por incurrir en la discriminación por razón de sexo que prohíbe el articulo 14 de la C.E.

Las razones dadas por el Tribunal podrían resumirse, salvo error, en que:

- el sexo en sí mismo no puede ser motivo de trato desigual, ya que la igualdad entre ambos sexos está reconocida expresamente por el articulo 14 de la C.E.;

- según jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando frente a situaciones iguales o aparentemente iguales se produzca una impugnación fundada en el artículo 14, corresponde a quienes asumen la defensa de la legalidad impugnada y, por consiguiente, la defensa de la desigualdad creada por tal legalidad, la carga de ofrecer el fundamento de esa diferencia que cubra los requisitos de racionalidad y de necesidad en orden a la protección de los fines y valores constitucionalmente dignos.

- los poderes públicos están obligados a promover las condiciones necesarias para que la igualdad de los individuos y de los grupos sea real y efectiva, ... por lo que no podrá reputarse de discriminatoria y constitucionalmente prohibida - antes al contrario – la acción de favorecimiento, siquiera temporal que aquellos poderes emprendan en beneficio de determinados colectivos históricamente preteridos y marginados a fin de que, mediante un trato especial mas favorable, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial; y finalmente que

- el carácter histórico de una institución no puede excluir, por sí solo, su contraste con la Constitución ... ya que la Norma Fundamental imposibilita el mantenimiento de instituciones jurídicas, aún con probada tradición, que resulten incompatibles con los mandatos y principios constitucionales.

SEGUNDO. – Sustanciado el procedimiento concluyó con sentencia de 20 de Mayo de 1999 en donde el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Irún, desestimó la demanda interpuesta por la procuradora Dª Eskarne Ruiz de Arbulo, en representación de Idoia Larrañaga Eguilegor y cinco más, al aceptar la excepción planteada por el Ministerio Fiscal de incompetencia de jurisdicción.

El Juzgador entendió que tratándose de un espectáculo público y una actividad recreativa, en concreto de un desfile en la vía pública, legalmente quedaba sujeto a la Ley 4/95 de 10 de Noviembre, y por tanto, el Alarde, al celebrarse en la vía pública, quedaba sometido al régimen de autorización administrativa previa, concesión de autorización que asimismo corresponde a los órganos competentes del municipio donde se celebre, siendo indiferente que el organizador sea persona física o jurídica, pública o privada, pues en todo caso tanto a nivel de decisión como posterior de recurso nos estaríamos moviendo en el campo de la Administración y por tanto en el de los Juzgados de lo Contencioso.

Los demandados en nuestro caso no podrían organizar ningún Alarde, independientemente de su forma, sin previa comunicación administrativa, salvo con el riesgo de incurrir en infracción, siendo en cualquier caso la interpretación de estas normas competencia de la Jurisdicción Contencioso - administrativa.

Concluía el Juzgador de instancia en el sentido de que un Alarde celebrado a la manera tradicional, es decir, “impidiendo, dificultando o restringiendo” la participación de las demandantes, o de cualquier mujer, daría lugar a un pronunciamiento previo de la Autoridad Administrativa, pronunciamiento fiscalizable ante la Jurisdicción Contenciosa, que excluiría la competencia de los Tribunales y Juzgados del Orden Civil, y de ahí la admisión de la excepción alegada por el Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el art. 533.1 de la L.E.Civil.

Dicha resolución daría lugar a una solicitud de aclaración por parte de la Procuradora Dª Margarita Alcain Goicoechea, en nombre y representación de Dª Elena Echegoyen y otros, al entender confuso que el Juzgador de instancia por un lado entrase en el fondo de la cuestión y reflejara su opinión, y por otro, admitiera la excepción de incompetencia de jurisdicción y formalmente se abstuviera de entrar en el fondo de la cuestión.

En resolución de 27 de Mayo de 1999, el Tribunal ”a quo” indicaba que ”el fallo de la sentencia es suficientemente claro, y el tenor literal del mismo es el que se recoge en el primero de los anteriores Antecedentes de Hecho, no dejando lugar a dudas sobre lo que ha sido resuelto por este Juzgado”. ”Cuestión bien diferente es que por el Juzgado, con carácter ”testimonial” y sin ”entrar a determinar dichas excepciones, resolviéndolas de hecho y de derecho”, so riesgo de incurrir en incongruencia ex. art. 359 de la L.E.Civil, como se expone en la sentencia, se hayan hecho una serie de puntualizaciones las cuales en nada enturbian o inducen a malinterpretar el fallo de la misma, el cuál consideramos no da pié a confusión alguna.”

Dicha resolución sería recurrida por ambas partes litigantes, dando así lugar al presente pronunciamiento de la Audiencia Provincial (Sección II).

TERCERO. – La contraposición entre D. Público y D. Privado se debe a los romanos. Fueron estos los primeros en recoger tal distinción, englobando en el Público las relaciones políticas, los fines que el Estado debe alcanzar: ”ad Statum sei romanae spectat; --- en tanto el Privado venia a regular las relaciones de los ciudadanos entre si, fijando condiciones y limites en el interés de los particulares: ”ad singulorum utilitatem pertinet”.

Es obvio que los intereses de la comunidad y los intereses de los particulares no son términos irreductibles. Al Estado le interesa la situación de los particulares, que, generalmente, redunda también en beneficio de la Comunidad y a la inversa, lo que atañe a la pública utilitas afecta a cada hombre en singular.

De ahí que para muchos ius publicum y ius privatum no sean contrastes esenciales, sino puntos de vista que dependen del interés tutelado que se presenta o aparece como predominante o preferente.

Aún los propios romanos otorgarían a la frase ins publicum otro sentido diferente del recogido, como aquella parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, que no pueden ser modificadas o derogadas por acuerdo o convenio de estos.

Es el sentido que la expresión ius publicum tiene en las fuentes cuando dicen que los pactos de los particulares no pueden modificar disposiciones del mismo (ins publicum privatorum pactis mutari non potest; privatorum conventio iuri publico non derogat)

Si bien sería incorrecto negar la existencia de todos aquellos autores, que quizás no exentos de cierta exageración, niegan valor teórico y práctico a la distinción entre D. Público y Privado, proponiendo su abandono, lo cierto es que ahí está.

Otra cosa, pero diferente es, las serias dificultades que encierra el poder precisar ambos conceptos, entre otras cosas, porque tanto en las Leyes como en la vida jurídica se coordinan y entrecruzan sus respectivas normas y órbitas.

No es una resolución el lugar más adecuado para poco menos que recoger los diversos criterios que la doctrina científica maneja para distinguir ambos conceptos, sin embargo un mero apunte respecto a los mismos sí que creemos será de utilidad para lo ahora debatido, por cuanto será la propia aplicación de los mismos, la que deberá ir orientando para comprender la postura finalmente adoptada por esta Sala.

Así unos para distinguirlos se basan en la naturaleza del fin o interés protegido; el D. Público protegería los intereses generales mientras que el D. Privado tutelaría los intereses particulares.

Otros se apoyan en identificar el D. Privado con el patrimonial, que tutela intereses económicos, mientras que el D. Publico regula los demás intereses, aquellos de orden más elevado.

Quienes prefieren ceñirse a la protección, entienden que mientras el D. Privado se caracteriza porque su defensa ha de ser impetrada por el titular lesionado, lo peculiar del D. Público es, que se restablece de oficio, es decir, por virtud de una acción que los Organos del Estado tienen no sólo el derecho sino el deber de promover.

Están los que prefieren ver en el D. Publico aquellas normas que limitan la libre voluntad de los hombres y en el D. Privado aquellos que dejan libre juego a esa voluntad.

Y finalmente los que se basan en la condición de los sujetos en la relación jurídica regulada. Es decir, más que a la naturaleza de los sujetos, se atiende a la posición y carácter con que pueden estos presentarse en la relación jurídica.

Así en las relaciones de D. Público uno de los sujetos, activo o pasivo, o los dos a la vez, son el Estado o una autoridad cualquiera, en tanto que, en las relaciones de D. Privado ambos sujetos son personas o grupos de personas desprovistas de carácter oficial.

Esa última postura que goza de cierta aceptación doctrinal tiene además la ventaja de su precisión.

El D. Público comprende todas aquellas normas que regulan la estructura y funcionamiento del Estado, o la función de tutela y garantía que el Estado presta al orden jurídico, ya reprimiendo las violaciones más graves (D. Penal), ya ordenando las formas y modos de realizar la protección jurídica (D. Procesal).

Todo lo que resta es D. Privado, lo mismo la regulación de las relaciones patrimoniales de las personas, que la tutela de los bienes ideales (vida, libertad, honor) o la posición familiar de ésta.

Son muchas las aplicaciones parciales que de esta diversificación se hacen en nuestro Derecho. Aparte de la reparación básica que, por modo explicito o implícito, existe en él, entre normas públicas y privadas y derechos subjetivos, públicos y privados, recogen nuestras Leyes las distinción entre las personas públicas y privadas, entre los bienes de dominio público y privado, entre las............... públicas y privadas, entre las servidumbres públicas y privadas, entre documentos públicos y privados, entre acciones públicas (administrativas o penales) y privadas (civiles) y entre Tribunales de la jurisdicción civil u ordinaria y Tribunales Especiales como los del orden Contencioso Administrativo.

Basta un breve examen, breve y sincero examen a la cuestión ahora planteada para colegir a la luz de lo expuesto hasta ahora, que nos encontramos ante una cuestión entre particulares, ante una cuestión planteada, a nuestro juicio, correctamente ante la Jurisdicción Civil.

Pero prescindiríamos de todo lo expuesto hasta ahora, y sin necesidad de grandes malabarismos jurídicos, tan propicios cuando no se quiere admitir algo evidente, y la mera lectura de la Ley 62/1978 de 26 diciembre de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona nos llevaría a idéntica conclusión.

El citado texto legal distingue tres Secciones según lo que se pretenda.

Así tendremos una Sección 1ª, rotulada con el texto: Garantía Jurisdiccional Penal, en donde se nos indica como los delitos y faltas contra los Derechos Fundamentales de la persona, comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, serán enjuiciados por los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción ordinaria según su propia competencia.

Hasta la fecha y pese al elevado volumen del procedimiento nada ni nadie ha hecho la mas mínima referencia a la posible comisión de un hecho delictivo, con lo que tendríamos que dejar de lado este apartado o sección.

Una Sección II rotulada con el texto: Garantía Contencioso – Administrativa, recoge como contra los actos de la Administración Pública, sujetos a Derechos Administrativos, que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, mencionados en el art. 1.2 de esta Ley, podrá interponerse Recurso Contencioso administrativo de conformidad con las reglas de procedimiento establecidas en la presente sección y, a falta de previsión especial, de acuerdo con las reglas generales de la J.C.Ad cuya aplicación será supletoria.

En el supuesto que ahora nos ocupa un grupo de ciudadanos interpone un procedimiento contra otro grupo de ciudadanos, para nada se combate aquí, un acto de la Administración, luego podremos colegir que esta Segunda Sección también queda insensible a los propósitos aquí pretendidos.

Finalmente la Sección III bajo el rótulo: Garantía Jurisdiccional Civil, refiere que las reclamaciones por vulneración o desconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, comprendidos en el ámbito de esta Ley, o para impugnar pretensiones relativas a los mismos, no comprendidas en los arts. 2 y 6 – los ya consignados – se formularán ante los Juzgados de 1ª Instancia correspondientes a la localidad donde se haya producido el hecho o donde radique el registro u oficina en que deban manifestarse.

Es suficiente con leer lo que piden las actoras en nuestro procedimiento y lo contestado por los demandados para poder concluir que el pleito fue correctamente interpuesto, siendo de todo punto inviable el pretender derivarlo hacia la Jurisdicción Contencioso – administrativa.

CUARTO.- Planteó el Ministerio Fiscal al inicio de su informe no entender las RAZONES de la presencia como apelantes de los demandados cuando habían ganado el pleito, ganado de manera matizada ya que no había prosperado la demanda a nivel formal, porque el Tribunal se había considerado incompetente.

Y dicho así. podría tener cierto sentido, pero analizado detenidamente no.

Primero, porque tanto demandantes como demandados, como tuvimos oportunidad de plasmar, querían, quieren, una resolución en cuanto al fondo.

Buena o mala, estimatoria de la demanda o no, pero una.

Y segundo, porque al igual que en otro sin fin de cosas las costas y más en un asunto como este, en absoluto podrán considerarse como algo baladí.

Si la demanda se rechazaba por haberse interpuesto ante un Tribunal inadecuado, lo correcto, al menos salvo argumentación en contrario, supondría la imposición de costas a las actoras que habrían dado pie a la sustanciación de un procedimiento, procedimiento con mucha mayor tensión que otro cualquiera, para derivar, por su error, en nada.

Sí existía por tanto un interés, interés en ambas partes y otro sobreañadido en los demandados, que les habían hecho pleitear inútilmente.

QUINTO.- Reconoce este Tribunal el peso indudable que en el presente procedimiento juegan las resoluciones dictadas por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad del País Vasco.

Ahora bien, entendiendo como entendemos que son dos campos, el nuestro civil y el suyo contencioso, totalmente diferentes, obvio resulta que cualquier comentario a las mismas amén de constituir una torpeza incalificable en nada afectarían a la línea procedimental y de recursos hoy existente.

Nada entonces debe decir este Tribunal respecto a su contenido, no ya por lo expuesto sino por mero respeto a nuestros compañeros de lo Contencioso, ahora bien, dentro de nuestro planteamiento jurídico, hemos resaltado las dos esferas existentes en nuestro derecho, la pública y la privada.

Basta entonces con remarcar que ante el contenido de las mencionadas resoluciones, en absoluto se pueden entender, o el de la nuestra, como sentencias contradictorias, antes al contrario, en nuestra opinión ambas se han limitado a enjuiciar el tema pero dentro de dos campos distintos pero complementarios, y subrayamos lo de complementarios por cuanto somos de la opinión que el mandato constitucional, toda nuestra Carta Magna tiene una diversa incidencia, según el destinatario sean bien los poderes públicos bien el simple ciudadano de a pie.

SEXTO.- Tenemos entonces que cuando se habla de principio de igualdad no estamos únicamente ante un derecho fundamental, sino mas bien ante un principio constitucional, un principio general del derecho, inspirador de todo el sistema de derechos y libertades; --- que la redacción del art. 14 permite a la hora de determinar el contenido del principio de igualdad, de la existencia de una cláusula general y de unas cláusulas especificas. La primera vendría determinada por la existencia de discriminación y las cláusulas específicas serían aquellas discriminaciones en las cuales se concreta la desigualdad, nacimiento, raza, sexo, religión y opinión; – y por último que el principio de igualdad no quiere decir que toda desigualdad constituya necesariamente una discriminación, pues no se prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades, sino que la igualdad es solamente violada cuando dichas discriminaciones están desprovistas de una justificación objetiva y razonable.

De manera que el juego de razonabilidad se convierte así en el elemento determinante para poder apreciar la violación del principio de igualdad, dado que no se prohíbe, reiteramos, cualquier tipo de desigualdad, sino lo que se exige es, una falta de razonabilidad para poder apreciar la existencia de una desigualdad.

A nadie se le escapa que el problema radica en que resulta difícil aplicar con carácter general criterios absolutamente válidos para apreciar una posible desigualdad que no sea razonable de acuerdo con el sistema de valores que la Constitución consagra.

Vienen a la mente de este Tribunal resoluciones como la sentencia de 3 julio 1997 sobre la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión de títulos nobiliarios; en cuanto al derecho del hijo a no ser discriminado por razón de su nacimiento (74/1997 y 67/1998);

Otras sobre el principio de igualdad conjuntamente con el derecho a la tutela judicial efectiva (STC.,2 octubre 1997 y 28 octubre 1997);

Sobre la igualdad de acceso a cargos públicos (STC. 27 enero 98, 31 marzo 98, 4 y 18 de mayo de 98, 13 y 21 julio de 1998, 14 septiembre 1998, 11 noviembre 98 y 1 diciembre 1998); – – – – – y finalmente las que han versado sobre el derecho de igualdad en el ámbito laboral y discriminaciones salariales (39/98, 87/98, 198/96, 2/98 y 74/98);

Destaquemos sin embargo como en general lo que se invierte es la carga de la prueba, es decir, que en vez de ser los afectados/as los que deben probar la existencia de una discriminación, son los demandados (en estos casos los poderes públicos) los que deban demostrar que con su actuación, no han vulnerado ninguna de las causas de discriminación.

Concluyamos entonces en el sentido de que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siguiendo a su vez la doctrina del Tribunal – Europeo de los Derechos Humanos sostiene que la diferencia de trato está justificada si se basa en una apreciación objetiva de circunstancias de hecho esencialmente diferentes y si, inspirándose en el interés público, vela por un justo equilibrio entre la salvaguarda de los intereses de la comunidad y el respeto a los derechos y libertades garantizados, pues la igualdad, la no discriminación, es una condición especifica de los demás derechos y libertades.

SEPTIMO.- Bueno, pues retomando la resolución del Juzgador de Primera Instancia podemos concluir que constituyó un error.

Fue un error y la prueba más evidente está contenida en su auto aclaratorio.

Ante el problema que se le planteaba bien podía entenderse competente y tras entrar en el fondo de la cuestión debatida fallar en un sentido u otro, o bien, absteniéndose de comentario alguno en cuanto a lo debatido rehusar el estudio por entenderse incompetente.

Su actuación supuso, puede entenderse, como una falta de consideración hacia los Tribunales de lo Contencioso, por cuanto sus puntos de vista siempre servirían de referencia para unos y otros, como refuerzo a una u otra tesis, y a los propios litigantes que verían vertir opiniones a quién, conforme a nuestro Ordenamiento debía no decir absolutamente nada.

La Sala puede imaginar la desazón de un Tribunal al no poder entrar a enjuiciar un asunto por la admisión de tal o cual excepción, incluso su tranquilidada al deber no pronunciarse en materias altamente conflictivas, que aquí sobran, pero en ningún caso lo que se debe hacer es manifestar, lo que si hizo: ”opiniones”.

Para esto están los artículos en prensa especializada o incluso de manera mas directa y divulgativa los periódicos.

El error está en involucrarse, en involucrarnos y a veces lo hacemos tanto que se llegan a confundir testigos con Jueces y deseos con soluciones jurídicas,

Permite esto, sin embargo a la Sala, el que en vez de devolver los autos al juez de instancia al objeto de que redactare una sentencia respecto al fondo, con el consiguiente y nada deseable retraso, entendamos y demos por manifestada su opinión dictando ahora este Tribunal la presente resolución.

OCTAVO. – En orden ya al estudio de las excepciones planteadas por los demandados, es necesario reconocer en honor a la verdad, que jamás se encontró este Tribunal en una situación aparentemente tal contradictoria.

Y decimos esto por cuanto pese al sin fin de excepciones esgrimidas, lo que latía y late en los demandados era el deseo de que un Tribunal entrara en el fondo del asunto y resolviera conforme a derecho.

Interés que en igual medida debemos reconocer en los actores que quedaron mas que desconcertados ante la resolución dictada por el Tribunal de Primera Instancia declarándose incompetente.

Nadie y menos este Tribunal puede desconocer la importancia que una resolución en cuanto al fondo puede tener, principalmente en las poblaciones de Irún y Hondarribia.

Reconozcamos por tanto, que con escrupuloso cumplimiento de las normas contenidas en nuestro Ordenamiento Jurídico, tratará este Tribunal de entrar en el fondo y dar una solución, lo más satisfactoria a todos. Obvio es decir que cada integrante de esta Sala, tiene como ciudadano de a pie su propia opinión sobre el tema, opinión de la que se prescindirá para dictar una sentencia conforme al Ordenamiento Jurídico.

Trataremos además de utilizar un lenguaje lo más asequible posible, pese a que la mayor parte de los ciudadanos únicamente se interese por ganar el pleito, siéndole indiferente la argumentación.

Observamos entonces respecto al Suplico de la demanda, como pide una condena de futuro.

Textualmente se dice:

“... y se condene a los demandados a no impedir, restringir o dificultar la participación de las demandantes o de cualquier otra mujer en los actos de conmemoración del Alarde de San Marcial organizado a la manera tradicional”.

Podrá juzgar este Tribunal u otro la actuación que tuvieron concretos organizadores, los concretos demandados queremos pensar, pero efectivamente mal podrá condenarse a ulteriores si es que llega a haber.

Tal aspecto por tanto, sin perjuicio de poder matizarlo, tal y como se formula no puede admitirse.

Se habla también de mujeres en plural, apuntando a las ciudadanas del sexo femenino cuando las demandantes son unas concretas personas.

Entendían aquí los litigantes que a tenor del art. 46 de la L.O. 2/1979 de 3 octubre del Tribunal Constitucional y del art. 12 de la L. 62/1978 de 26 de diciembre de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la persona, tanto ganaran o perdieran el pleito las actoras, solamente serían ellas y no un colectivo mayor o menor de personas del sexo femenino las que pudieran respectivamente ganar o perder.

Bien, pero cree entender este Tribunal al margen de lo expuesto, que el pleito tal y como se encuentra planteado busca o persigue un determinado fallo, un explícito reconocimiento, con lo que obtenido o denegado, solamente en un muy segundo plano tendría virtualidad lo expuesto.

Mas claro, se trata de ganar o perder aunque gane o pierda uno solo, en este caso sola.

En cuanto a la pretendida falta de legitimación ”ad causam”, por no acreditar de manera especial la existencia de un interés legitimo en obtener la tutela que se pide, hemos de reconocer que resulta rechazable por cuanto que, a priori, cualquier mujer que quisiera participar como ”soldado” dentro del denominado Alarde Tradicional estaría legitimada para exigir una declaración por los Tribunales, acerca de si la negativa por parte de los organizadores tenia o no amparo jurídico.

Sin embargo lo expuesto hemos también de analizarlo desde otro punto de vista, punto de vista que más bien podríamos incluirlo dentro del principio de oportunidad.

Se nos alega que las personas demandantes reconocieron, pese haber solicitado la adopción de una serie de medidas cautelares antes del 30 junio de 1998, pidiendo su incorporación al Alarde Tradicional organizado, por los demandados, que no tenían intención de participar en el mismo.

Examinados los autos, creemos que no se trata tanto de indicar que quisieron estas personas decir cuando dijeron lo que dijeron, como que habiendo organizado el propio Ayuntamiento, organizado y sufragado el denominado Alarde Oficial, carecerían ante ello de la legitimación, oportunidad a la postre de hacer el planteamiento que hacían.

Sin perjuicio de lo que después se dirá al respecto, precisemos que independientemente de que pudieran o no desfilar en el Alarde Oficial, o incluso de que no quisieran ni plantearse su incorporación, por el mero hecho de ser personas del sexo femenino y tener por las razones que fueren vetada su participación, de una determinada manera, en el Alarde Tradicional, si que estaban, están legitimadas para solicitar de los Tribunales de Justicia, que para eso están, una declaración acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la postura de los demandados.

NOVENO. – Si hay un rasgo de la Constitución Española que la doctrina haya apreciado con mayor unanimidad es precisamente su actitud garantista, su actitud garantista de los derechos y libertades, derechos y libertades con lo que el constituyente buscó una vez más distancias en relación al régimen anterior.

Ello no significa que exista en la Constitución un sistema perfilado de garantías; lo que hay mas bien es una acumulación de garantías, garantías que son necesarias porque siempre hay riesgo de violación de los derechos, violación o ataque que puede provenir de los poderes públicos o de los individuos u organizaciones sociales.

Los ataques o violaciones de personas o entidades no investidas de poder público pueden adquirir, de hecho adquieren la forma de colisión de derechos, lo que obliga a definir sus límites, como sucede con la libertad de expresión o el derecho al honor.

En general las Constituciones no suelen expresar las garantías específicas de cada derecho o grupo de derechos frente a estas acciones de particulares; los problemas que puedan plantearse quedan diferidos a las Leyes que regulan el ejercicio de los derechos y a la jurisdicción ordinaria, mediante el ejercicio de las acciones civiles y penales que pudieran corresponder.

Y pese a que en nuestra Norma Fundamental podamos recoger algún ejemplo de garantías frente a particulares, en general la mayoría de las garantías constitucionales están previstas para oponerlas a los poderes públicos, con lo que y en cumplimiento de lo expuesto abordamos nuestro tema.

DECIMO. – Las actoras argumentan en su demanda fundamentalmente que ”el único criterio diferencial del Alarde promovido por los demandados es que las mujeres no pueden desfilar en el mismo como soldados”;--- que su pretensión se dirige contra una serie de ciudadanos concretos, instando un pronunciamiento sobre los mismos; --- que en absoluto debe encuadrarse el Alarde Tradicional, cara a lo aquí debatido, como dentro del denominado Derecho de Reunión, dado que lo que se discute es el derecho de las actoras a no ser discriminadas en un acto público, popular y participativo;---- que conforme al art. 14 de nuestra Constitución cabría hablar de dos derechos fundamentales a saber, el principio de igualdad y el mandato de no discriminación, siendo este último vulnerado al impedirse a las mujeres su participación como soldados, prohibición que constituirla un acto discriminatorio por razón de sexo, sin fundamento alguno razonable;---- que examinada la cuestión desde el punto de vista del principio de ”justificación razonable” podría destacarse a la luz de resoluciones del T.C.:

Que: el sexo no podría ser nunca, en sí mismo, criterio para un trato desigual;

Que: cualquier excepcionalidad exigiría una justificación reforzada; Que: se establece en principio una presunción de inconstitucionalidad ante cualquier clarificación que se fundamente sobre los criterios del art. 14 C.E.;

Que: de momento se han rechazado hasta la fecha cuantas justificaciones razonables o proporcionadas se ofrecen para legitimar una diferencia de trato;

Que: precisamente por tratar de desterrarse desigualdades históricas y roles tradicionales, la mera alusión al ”origen histórico” debe rechazarse; y finalmente:

Que: que la Doctrina de la justificación razonable se circunscribe a los principios de igualdad en la Ley y ante la Ley, pero no es aplicable en los supuestos que se enjuician bajo el prisma de la no discriminación.

Continúan los demandantes señalando como la redacción del art. 14 de la C.E. hace que la ”discriminación no pueda prevalecer”; que la, prohibición de discriminación sobre los criterios del art. 14 abarca todos los órdenes sociales y obliga a todos los sujetos de derecho sean públicos o privados; --- que las relaciones entre particulares ni quedan, ni pueden quedar fuera del ámbito de protección de los Derechos Fundamentales; --- que todas las Instancias Jurisdiccionales admiten sin ningún género de dudas la aplicación con carácter general del régimen jurídico de los Derechos Fundamentales, a las relaciones entre particulares; que aunque dicha aplicación deba ser ”matizada” en función de las circunstancias concurrentes, no quedan las relaciones entre particulares excluidas del ámbito de aplicación del principio de igualdad; --- y que incluso el propio principio de autonomía de la voluntad tiene sus límites, a tenor del art. 1255 del C.C., en la ley, moral y orden público; --- concluyendo en el sentido de que siendo el Alarde de San Marcial, como conmemoración de un hecho pasado, Patrimonio propio del Pueblo de Irún un acto popular, participativo, público, con enorme repercusión social y de enorme trascendencia para los iruneses, el dato, simple pero elocuente dato de que en él las mujeres no participen en igualdad de condiciones con los hombres supone, a la luz de lo indicado por el T.S.J. de la C.A. del País Vasco un claro acto de discriminación.

El régimen jurídico de protección de los Derechos Fundamentales y, en concreto, el referente al derecho de no discriminación debe ser aplicado aquí en bloque; --- es un acto de discriminación directa pues pueden participar todos los ciudadanos que lo deseen pero no las mujeres, negativa además que se antoja arbitraria y que se opone a la pacificación de la mujer en el ámbito social.

Llegados a este punto podríamos decir pese a suscribir la casi totalidad de lo reproducido, esquemas más o menos fidedignos de lo expuesto por los actores, que no, que no para el supuesto que ahora nos ocupa, que no, dado el planteamiento que las propias partes y principalmente la actora han hecho.

Y decimos rotundamente que no, por cuanto lo contrario, desde el punto de vista jurídico sería dar al traste con otro de los grandes pilares de nuestro Ordenamiento, sería poco menos que negar algo, si se quiere no muy claro en la línea divisoria pero indiscutible a nivel conceptual, como son, como es el campo del Derecho Público y el del Derecho Privado.

ONCEAVO. – Y choca esto mucho más aún, cuando la presente cuestión, aunque pueda parecer anecdótico, se plantea en un lugar, en una Comunidad como la nuestra que si de algo alardea, si de algo puede presumir es del respeto, del celo, rescate y mantenimiento de sus más arraigadas costumbres, instituciones etc...

Mal puede entenderse que por un lado se estén recuperando figuras, costumbres, hábitos incluso prácticamente ya enterradas por el simple desuso, por el propio avance de la civilización, y por contra, se trate de alterar, en este caso una fiesta, - ya discutiremos después sus características – o de ”amoldarla al socaire de apoyos con mayor o menor entidad.

Precisamente en una Comunidad en donde a nada que se mire, pueden observarse una auténtica pléyade de supuestos, que quizás examinados a la luz pública, dejando de lado la autonomía de la voluntad, deberíamos, deberían nuestras Instituciones dar por extintas, anuladas o eliminadas.

¿Donde hemos de dejar las celebérrimas y discutibles Sociedades sólo para hombres?, con su reiterada prohibición a las mujeres para adquirir la condición de socias.

Y que no se nos apunte que sus actividades no traspasan los límites de las puertas de sus respectivas redes porque no es así.

En concretos días, (tamborradas) sus socios desfilan ininterrumpidamente copando materialmente ciudades, la casi totalidad de sus barrios y plazas y con su también tradicional música inundan un ambiente más que envidiable en muchos lugares y para todos, y destacamos el término todos; y para todos es claro, que como entidades particulares, eligen a sus socios y establecen, mejor dicho, mantienen también desde antaño normas o cláusulas que a cualquiera de fuera podrían cuando menos extrañar, pero que en base al repetido principio, principio de autonomía de la voluntad, constituyen un a modo de baluarte si se quiere frente a los Poderes Públicos.

Y es obvio siguiendo el ejemplo, que aquellas mujeres que también han querido desfilar, con o sin ayuda oficial han constituido su propio grupo y de forma exclusivamente femenina o mixta han desfilado y desfilan con la total aprobación de todos.

Todos los que han querido desfilar lo han hecho, pero nadie se ha impuesto a nadie porque no se puede, porque estamos dentro de las relaciones entre particulares, y aunque también entre los particulares deba respetarse la Constitución, para algo es la Carta Magna de todos, su aplicación como bien reconocen las propias actoras en su escrito de demanda, debe hacerse matizadamente.

Y la razón, también la recogen los propios demandantes, al indicar que: ”en el ámbito de las relaciones privadas, los Derechos Fundamentales y, entre ellos, el principio de igualdad, han de aplicarse matizadamente, pues han de hacerse compatibles con otros valores o parámetros que tienen su último origen en el principio de la autonomía de la voluntad y que se manifiestan a través de los derechos y deberes que nacen de la relación contractual creada por las partes o de la correspondiente situación jurídica”.

Son, como dirán también los actores en otro lugar de su escrito, los propios intervinientes en la relación jurídica quienes autorregulan el riesgo de sus intereses propios.

Siguiendo con el mismo ejemplo, basta con seguir el hilo de los acontecimientos pretéritos para apreciar como ante la negativa de una concreta Sociedad de San Sebastián a admitir mujeres, la Administración, los Poderes Públicos, dejaron de asistir a una puntual cena para trasladarse, ante la imposibilidad de imponerles un cambio o excepción, a otra Sociedad en donde la asistencia y pertenencia de mujeres era algo normal.

Se nos ha dicho que el modo, forma o manera de actuar de los demandados a la hora de organizar de manera privada el Alarde Tradicional, de hacerlo como simples ciudadanos de a pié, al margen de la Administración, no es más que una burda estratagema para evitar lo que en el exclusivo ámbito del Derecho Público, tomaría otro cariz, y puede ser verdad, pero harto difícil le resulta a este Tribunal el entrar a indagar en las intenciones de los sujetos hoy demandados, máxime si con las mismas también los demandados apuntan a otras intenciones o ”móviles” cuando las ciudadanas que instan la demanda reconocen de manera explícita que no se trata tanto de conseguir desfilar, en lo que ha sido considerado como Alarde Oficial, sino de que cambie o cedan los integrantes del Alarde Tradicional.

Para nada debe entrar este Tribunal en esas matizaciones formuladas con mayor o menor fundamento.

Aquí se enjuicia la concreta petición de una serie de personas en un concreto marco jurídico y todo lo que quede fuera, para quienes ahora estudian la cuestión, queda fuera.

DOCEAVO. – Hoy en día no podemos admitir la idea de derechos naturales y absolutos.

Todos los derechos tienen sus limites, límites que pueden estar reconocidos o no expresados por el Ordenamiento Jurídico.

Como ya estableció nuestro T.C. en Sentencia de 13 de Febrero de 1981, los derechos tienen limites necesarios que derivan de su propia naturaleza con independencia de los que se producen por su articulación con otros derechos a los que, respetando siempre su contenido esencial, puede establecer el Legislador.

Sería en posterior sentencia, más concretamente en una de 27 de Junio de 1990, donde el T.C. plasmaría que los Derechos Fundamentales sólo pueden ceder ante los limites que la propia Constitución imponga al definir cada Derecho, ante los que de manera mediata se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros Derechos constitucionalmente protegidos.

Más recientemente en resolución de 28 de Febrero de 1994, se indicaría que los Derechos Fundamentales sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos, pero las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el Derecho Fundamental más allá de lo razonable, pues, todo acto o resolución que limite los Derechos Fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido, ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquél a quién se le impone y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial.

¿Como fundamentar a la luz de lo expuesto y partiendo que todos los ciudadanos gozan de los mismos derechos y obligaciones?, ¿como fundamentar, repetimos, en aras a atender la aspiración de unos pocos, la violación de los derechos de la inmensa mayoría de una población?

Sabido es que cuando entran en colisión dos derechos fundamentales, hay que acudir a un sistema de ponderación.

Basta con recordar como dentro de lo que ha constituido una de las mayores disputas y constituye, dentro de nuestra sociedad está el enfrentamiento entre el derecho a la vida por un lado, frente al derecho al aborto, por otro, partiendo del control que toda mujer debe tener y reconocérsele sobre su cuerpo.

¿Y que han hecho los Tribunales? ¿Qué hizo el Legislador? Pues marcar límites, siendo los mismos la posibilidad de poder abortar dentro de concretas circunstancias.

Trasladado al caso de autos, como ciudadanas, efectivamente las actoras tenían, tienen, perfecto derecho a desfilar, a configurar su fiesta, o la fiesta con sus concretos puntos de vista. Y ahí estuvo a nuestro entender el acierto de la Administración poniendo todos los medios a su alcance para la celebración del Alarde Oficial.

El renegar a la postre de ese desfile oficial y reiterar querer salir junto a los otros, constituiría un desconocimiento o negación de los derechos, ni mayores ni menores, simplemente iguales, de esos otros.

El imponer o tratar de imponer a unos la compañía de otros supondría desconocer los derechos de los primeros frente a los de los segundos, y esto dentro del derecho privado no es viable, conforme al principio de autonomía de la voluntad, claramente injustificable.

Acaso hemos olvidado ya el sin fin de manifestaciones públicas donde, bien los convocantes o los meros asistentes prohíben la presencia entre ellos o la unión de personas o grupos por entender que con su presencia se trastocan sentimientos, lemas, siglas, etc...

Cual sería la razón nos preguntamos, para que en una manifestación bajo un concreto lema, más o menos asumible por unos u otros, pueda elegirse a los compañeros, pudiendo expulsar a quienes se entienda no deban estar allí, por motivos políticos, religiosos etc.... y sin embargo en algo aparentemente mucho más inocuo como una fiesta no.

Aplíquense los mismos respetos a ambos actos. Aplíquense las mismas reglas que a tantos y tantos actos privados, con clara influencia o repercusión pública.

TRECEAVO. – Bien, pues retomando el tema tenemos como dentro del estricto ámbito de las relaciones entre particulares, ciudadanos todos iguales, no puede obligarse como se pretende, a un grupo de ciudadanos a que aparezca públicamente junto a otros cuando no se quiere.

Y no es tanto que la práctica totalidad de las poblaciones de Irún y Fuenterrabía estén o apoyen el denominado Alarde Tradicional,--- no es tampoco que frente a las escasas 600 personas del Alarde oficial estén los 8.000 integrantes del Alarde Tradicional,--- ni que paradójicamente una inmensa mayoría de las mujeres apoyen un acto, tal y como siempre fue, frente al reducido grupo de personas también del sexo femenino que propugnan el cambio, --- se trata simplemente que no encuentran los miembros de este Tribunal apoyo para quebrar la voluntad de una serie de individuos reiteramos al margen de su número, so pena de, al socaire de amparar un derecho, – el de las actoras – violentar el de los demandados, que también lo tienen.

Sería después de lo enunciado, tras aplicar de alguna forma la línea divisoria en virtud de la cual los derechos de un individuo acaban donde empiezan los de su vecino, cuando a mayor abundamiento nos encontraríamos con el apoyo absolutamente mayoritario de las mujeres al Alarde Tradicional, el de la práctica totalidad de las poblaciones, de Irún y Fuenterrabía, en sus orígenes históricos y conmemorativos.

Estamos totalmente de acuerdo con los que han manifestado el error que ha supuesto el judicializar una cuestión tan simple como una fiesta, fiesta tradicional, tratando de ligarla a un problema de derechos humanos.

Hay quienes han llegado a decir que el objetivo era cargarse como fuese una tradición con mayúsculas.

Al respecto esta Sala únicamente apunta que sólo cuando las sociedades irunesa u hondabitarra decidan introducir alguna modificación, la que sea, tras apaciguarse los actuales ánimos, ésta se llevara a cabo como todas las que hemos podido presenciar hasta el día de hoy.

CATORCEAVO. – No tiene por menos que traer este Tribunal a colación las ya célebres palabras con que Bruno Gali en la clausura de la IV Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing (Pekin) puso de manifiesto que ”la igualdad de hombres y mujeres es el mayor proyecto político del siglo”, palabras que nos retrotraen al tema propuesto en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena, en 1993,: ”los derechos de las mujeres son derechos humanos” que también fue recogido en la aludida IV Conferencia.

Probablemente pueda decirse que el gran desafío de los derechos humanos sea el de conjugar igualdad y pluralismo y el obstáculo mayor el de vencer el miedo, miedo frente a la diversidad, miedo frente a lo que no es ajeno, miedo en suma a la libertad.

El Alarde Tradicional de hoy, con un desfile de 8.000 personas armadas sin el más mínimo incidente, no es algo a conseguir de un día para otro, sino el fruto de una conciencia tan arraigada de amor a lo que siempre fue, que permitió y permite , que al menos durante veinticuatro horas, todos, y recalcamos todos, olviden pesares, siglas, ideologías y pertenencia a partidos y desfilen armados en número de 8.000 festejando al unísono a su patrón y conmemorando una victoria año tras año frente al invasor francés, habitante a escasos metros y que paradójicamente presencia y aplaude la fiesta como si el residuo bélico fuera efectivamente lo que es, un residuo histórico.

QUINCEAVO. – En estricta aplicación del artículo 523 de la L.E.Civil, procede, dado el rechazo de la demanda en Primera Instancia que se impongan las costas a la parte actora.

En la segunda instancia dado que de las dos apelaciones formuladas se atiende la de los demandados procede también la imposición de las costas a la actora por resultar desestimado su recurso.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Que admitiendo el Recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª Zabaleta D,Anjou, en nombre y representación de Juán Ponte y otros contra la sentencia de 20 de Mayo de 1999, dictada por el Juzgado de primera Instancia Nº 3 de Irún y rechazando el presentado por la Procuradora Dª Guadalupe Amunarriz, en nombre y representación de Mª Carmen Martínez y otras, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de desestimar las excepciones esgrimidas en su día por las partes y entrando en el fondo del asunto desestimamos la demanda interpuesta, todo ello con expresa imposición de costas a las actoras en primera y segunda instancia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. – Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.