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RECURSO DE CASACIÓN (D. F.) Num.: 2241/1998
Votación: 10/09/2002
Ponente Excmo. Sr. D.: Nicolás Maurandi Guillén
Secretaría Sr./Sra.: Martínez Morete
SENTENCIA
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: SÉPTIMA
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Enrique Cancer Lalanne
Magistrados:
D. Manuel Goded Miranda
D. Juan José González Rivas
D. Femando Martín González
D. Nicolás Maurandi Guillén
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores
arriba anotados, el recurso de casación que con el n° 2241/1998
ante la misma pende de resolución, interpuesto por IRUNGO BETIKO
ALARDEAREN ALDEKOAK (Asociación a favor del Alarde Tradicional
de Irún), representada por el Procurador Don Jesús Guerrero
Laverat, contra la sentencia de 17 de enero de 1.998, dictada por la Sección
Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia del País Vasco.
Siendo parte recurrida Doña MARÍA DEL ROSARIO ARRIBAS DÍEZ,
Doña MARÍA TERESA ASEGUINOLAZA MONTES, Doña MARÍA
ROSARIO AYESA BRAVO, Doña MARÍA ROSARIO CAMPO MÜLLER,
Doña MIREN ITZÍAR ECHEVERRÍA PADULES, Doña
MARÍA CRISTINA ESTOMBA MINCHERO, Doña MIREN ITZÍAR
GONZÁLES LASA, Doña MARÍA DOLORES ÍÑIGO
SÁNCHEZ, Doña MARÍA AMAYA JUNCAL LOREA CUEVAS, Doña
MARÍA PILAR MOREIRO FERNÁNDEZ, Doña ANA JAYONE OCHOA
FERNÁNDEZ, Doña MARÍA VICTORIA PRIETO BELTRÁN
y Doña MERCEDES TRANCHE IPARRAGUIRRE, representadas por la Procuradora
Doña Pilar Segura Sanagustín; habiendo intervenido también
el MINISTERIO FISCAL, y sin que haya comparecido en esta fase de casación
el AYUNTAMIENTO DE IRUN, que fue parte demandada en el proceso de instancia.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada
literalmente dice:
"FALLO; "QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
ESPECIAL Y SUMARIO DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES
DOÑA ISABEL QUINTANO CANTERO EN REPRESENTACIÓN DE DOÑA
MARIA DEL ROSARIO ARRIBAS DIEZ, Y OTRAS YA IDENTIFICADAS EN EL ENCABEZAMIENTO
DE LA PRESENTE SENTENCIA, Y EN CONSECUENCIA, CON RECONOCIMIENTO DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL A NO SER DISCRIMINADOS POR RAZÓN DE SEXO, PARTICIPANDO
EN LA FIESTA PRINCIPAL DE LA CIUDAD DE IRUN EN IGUALDAD DE CONDICIONES
QUE SUS CONCIUDADANOS HOMBRES, DECLARAMOS NULA DE PLENO DERECHO POR INFRINGIR
EL ARTICULO DECIMOCUARTO DE LA CONSTITUCIÓN LA RESOLUCIÓN
DE LA ALCALDÍA-PRESIDENCIA DEL AYUNTAMIENTO DE IRUN DE 31 DE ENERO
DE 1.997, DESESTIMANDO EL RECURSO EN LO DEMÁS, Y NO HACIENDO IMPOSICIÓN
DE COSTAS".
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por la representación
de IRUNGO BETIKO ALARDEAREN ALDEKOAK (Asociación a favor del Alarde
Tradicional de Irun) se promovió recurso de casación, y
por Auto de 9 de febrero de 1.998 se tuvo por preparado por la Sala de
instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento
de las partes.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones, la representación procesal
de la parte recurrente presentó escrito de interposición
del recurso de casación, en el que, tras expresar los motivos en
que la apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:
"(...) dicte Sentencia estimándolo y casando y anulando la
recurrida, dado que la citada Sentencia estima parcialmente el Recurso
Contencioso-administrativo interpuesto por Doña Mª del Rosario
Arribas Diez y otras, declarando en su lugar ajustada a Derecho la resolución
dictada por la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Irún
(de fecha 31 de Enero de 1.997, por conformidad con el Ordenamiento Jurídico".
CUARTO.- La representación procesal de Doña MARÍA
DEL ROSARIO ARRIBAS DIEZ y sus demás litisconsortes que antes se
indicaron se opusieron al recurso, mediante escrito en el que, después
de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:
"(...) dictar sentencia desestimando íntegramente las pretensiones
de este recurso, y confirmando la sentencia recurrida, con imposición
de costas a la parte recurrente".
QUINTO.- EL MINISTERIO FISCAL, en el trámite de alegaciones que
le ha sido conferido, ha manifestado que el primer motivo no debe prosperar;
y, en cuarto al segundo, ha informado que su suerte depende de que se
atribuya al Alarde un carácter predominantemente histórico
o puramente folklórico, pues en, el primer caso existirían
motivos objetivos y razonables para la exclusión de las mujeres,
mientras que en el segundo habría de entenderse que el Ayuntamiento
demandado en la resolución que fue impugnada en el proceso de instancia
infringió el art. 14 de la Constitución.
SEXTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación
y fallo del presente recurso la audiencia de 10 de septiembre de 2002,
en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. NICOLÁS MAURANDI GUILLAN.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El proceso de instancia se inició en virtud del recurso
contencioso-administrativo que, por el cauce del procedimiento especial
de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional
de los Derechos Fundamentales de la Persona, interpusieron Doña
MARÍA DEL ROSARIO ARRIBAS DÍEZ y varias mujeres más.
Fue planteado contra la resolución de 31 de enero de 1997, del
Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Irún, que denegó
la solicitud que habían presentada en interés de que les
fuera reconocido el derecho a participar en el próximo Alarde de
San Marcial en igualdad de condiciones que sus conciudadanos varones.
La sentencia aquí recurrida de casación estimó parcialmente
el recurso jurisdiccional y, con reconocimiento del derecho a no ser discriminadas
por razón del sexo, participando en igualdad de condiciones que
los conciudadanos hombres, declaró nula la resolución administrativa
impugnada por infringir el artículo decimocuarto de la Constitución.
Lo que principalmente razonó para apoyar ese pronunciamiento fue
que no concurrían las justificaciones que, por parte del demandado
Ayuntamiento de Irún y la asociación coadyuvante IRUNGO
BETIKO ALARDEAREN ALDEKOAK, habían sido invocadas para intentar
demostrar que la exclusión femenina en el Alarde de San Marcial
no constituía una diferenciación por razón del sexo
sino que respondía a otro imperativo, cual era el propósito
de la escenificación de un hecho histórico tal y como fue.
Señala la sentencia "a quo" que, para sostener la constitucionalidad
de esa exclusión que es aquí objeto de litigio, lo que se
alegó sobre el Alarde fue que se trataba "de la reproducción
o representación de un hecho o acontecimiento histórico
que impone la más fiel repetición y puesta en escena a título
de rememoración de la batalla de la Peña de Aldabe acaecida
el día de San Marcial (30 de junio) de 1522, en que las milicias
forales o populares de Irún se encontraban constituidas exclusivamente
por varones de entre 18 y 60 años, más allá de la
aportación indirecta que a la victoria hiciesen grupos de mujeres
y menores".
Y para, rechazar esa justificación que fue esgrimida desarrolla
estos argumentos:
- que la Ordenanza vigente establece que el Alarde de San Marcial es la
rememoración de la Muestra de Armas y Revista de Gentes de las
Milicias Forales, sin mención expresa alguna a la batalla de 1522,
por lo que no concurren los imperativos de puesta en escena rigurosa y
fiel de aquella batalla;
- que la prueba practicada en el proceso lleva a la conclusión
de que ni siquiera la rememoración de la Muestra de Armas a cargo
de las Milicias Forales, a la que remite la Ordenanza reguladora, incorpora
elementos de reproducción mimética o rigurosa escenificación;
y
- que ya gramaticalmente "rememorar" no equivale a repetir o
reproducir hechos del pasado histórico tal y como fueron.
SEGUNDO.- El presente recurso de casación lo ha interpuesto IRUNGO
BETIKO ALARDEAREN ALDEKOAK (Asociación a favor del Alarde Tradicional
de Irún), que pide que se anule la sentencia recurrida y se declare
que la resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento
de Irún es ajustada a Derecho, y pretende apoyarse en dos motivos.
El primero se ampara en el ordinal tercero del art. 95,1 de la Ley Jurisdiccional
-LJCA- aquí aplicable (el texto de 1956 según la redacción
introducida por la reforma de 1992), y denuncia la infracción de
los apartados 3 y 4 del artículo 75 de esa misma ley.
Y el segundo, formalizado por el cauce del ordinal cuarto del citado art.
95.1, reprocha la infracción de la jurisprudencia existente sobre
el derecho a la no discriminación por razón del sexo.
Respecto de esos motivos, por lo que luego se pondrá de manifiesto,
resulta más aconsejable empezar con el examen del segundo.
TERCERO.- El segundo motivo de casación censura una infracción
jurisprudencial, como ya se ha adelantado, que es referida a la doctrina
de este Tribunal Supremo (TS), el Tribunal Constitucional (TC) y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), y que se estima producida por estas
tres razones:
A) Porque en el caso enjuiciado no ha sido violado el derecho a no ser
discriminado por razón del sexo tal como ha sido configurado en
la doctrina jurisprudencial de esos tribunales.
B) Porque la sentencia recurrida parte de la premisa errónea de
considerar que la distinción por razón del sexo solo es
admisible en los supuestos de leyes de "acción afirmativa",
esta es, en aquellas que van dirigidas a eliminar las discriminaciones
materiales que hasta la actualidad han existido en contra de las mujeres.
Y
C) Porque la exclusión de las mujeres en el Alarde de San Marcial
se basa en razones de peso que no están vinculadas a prejuicios
tradicionales que colocan a las mujeres en injustificadas situaciones
de subordinación.
Para sostener esa primera razón se hace una exposición de
las principales declaraciones de la jurisprudencia elaborada por todos
esos tribunales TS, TC y TEDH acerca del principio de igualdad y de las
condiciones específicas a las que directamente es referida la prohibición
de discriminación en el art. 14 CE.
Y los elementos o ideas básicas que se destacan de esa jurisprudencia
se pueden resumir en esto que continúa. Que el principio de igualdad
no descarta diferenciaciones siempre que tengan una justificación
objetiva y razonable. Que incumbe la carga de aportar la justificación
a quien sostenga la legitimidad de la diferenciación. Que las condiciones
específicas sobre las que se enuncia la prohibición de discriminación,
entre las que se encuentra el sexo, no descartan de manera absoluta una
diferenciación en función de ellas, pero sí la hace
sospechosa. Que en estas categorías sospechosas es más riguroso
el canon del control de su legitimidad, y este abarcará la legitimidad
del fin invocado para establecer y justificar la diferenciación,
y la proporcionalidad que presenta esta diferenciación como medio
para lograr aquel fin. Y que las diferenciaciones por razón del
sexo no deben estar vinculadas a los prejuicios tradicionales que han
relegado a las mujeres a posiciones de subordinación política,
social o económica.
Respecto de la segunda razón, se dice que la diferenciación
por razón de sexo no solo es considerada legitima en los casos
de medidas normativas de acción positiva o afirmativa en favor
de la mujer, sino también en otros que no son encuadrables en esa
clase de medidas, y se afirma (con abundantes citas de resoluciones) que
así lo demuestra la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Derecho Comparado (se invocan
resoluciones de la Corte Suprema de Estados Unidos y del Tribunal Constitucional
Federal de Alemania y el Derecho Comunitario, (se hace referencia a la
Directiva 76/207 y a varias sentencias del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas).
En cuanto a la tercera de esas razones, se dice que la exclusión
de las mujeres en el Alarde de San Marcial está justificada en
razones de suficiente peso, consistentes en la rememoración de
un hecho histórico en el que solo los hombres participaron como
soldados.
Se añade que esa exclusión de las mujeres no afecta a su
posición jurídica o social, que esa rememoración
no contribuye a perpetuar viejos prejuicios actualmente descartados (pues
también hoy se acepta que sólo los hombres sean llamados
al servicio militar obligatorio), y que la mayoría social de Irún
-hombres y mujeres- no interpreta el Alarde como un atentado a la igual
dignidad de las personas.
Por lo que se refiere a esa rememoración, se afirma que es una
representación simbólica de una realidad histórica
que se extinguió, las revistas de armas de las milicias forales,
y se reconoce que hay cierta ambigüedad sobre el acontecimiento histórico
que se desea revivir; se alega igualmente que en las milicias forales
sólo se llamaba a los hombres entre los 18 y los 60 años,
y esta es la razón por la que solo ellos realizaban la revista
anual de armas y sólo ellos acudieron al frente en la batalla de
la Peña de Aldabe de 1522; y se concluye que, cualquiera que sea
el aspecto histórico que se desee destacar, es indudable la participación
exclusiva de los hombres, y es por ello razonable que sólo participen
los hombres en calidad de "soldados" y que las mujeres sólo
lo puedan hacer para representar simbólicamente a las "cantineras".
CUARTO.- Entrando ya en el directo examen del desarrollo argumental de
ese segundo motivo de casación, hay que comenzar reconociendo que
la parte recurrente realiza una brillante exposición del tratamiento
jurisprudencial que, en el Derecho español y comunitario y también
en expresiones muy significativas del Derecho comparado, ha recibido tanto
el genérico principio de igualdad como el más concreto derecho
a no ser discriminado por razón del sexo. Esa exposición,
además de ser muy completa, subraya con gran claridad cuales son
las ideas centrales de esa jurisprudencia.
Sin embargo, no son de compartir las infracciones de esa jurisprudencia
que se censuran a la sentencia recurrida para sostener dicho segundo motivo
de casación, por lo que seguidamente se va a expresar.
El Ministerio Fiscal acierta en el planteamiento que dibuja de este motivo
cuando viene a decir, en relación a la exclusión de las
mujeres en el Alarde de San Marcial, que su consideración como
legítima o como injustificadamente discriminatoria dependerá,
respectivamente, de que se califique aquel Alarde como representación
histórica o como un acontecimiento folklórico (pero en su
informe no se pronuncia sobre cuál de esas dos opciones estima
preferente).
Desarrollando algo más este planteamiento, y poniéndolo
en relación con esa jurisprudencia que se invoca en el recurso
de casación y antes fue resumida, pueden ya sentarse como presupuestos
del actual debate los siguientes:
- a) Rememorar no significa necesariamente escenificar o representar,
pues lo primero alude al simple recuerdo de un hecho pasado, cualquiera
que sea la manera elegida para su evocación, y lo segundo a la
mimética reproducción de ese acontecimiento anterior.
- b) La rememoración, según lo anterior, puede efectuarse
mediante una escenificación o también a través de
actuaciones de naturaleza diferente, como puede ser una celebración
festiva en la que intervengan los actuales miembros del pueblo o la colectividad
a que se refiere el hecho histórico.
- c) Tratándose de actos de simple o exclusiva escenificación,
en principio podría resultar comprensible una exclusión
femenina, si el único propósito es ofrecer en la actualidad
una imagen plástica del suceso histórico que reproduzca
con total exactitud cual fue su realidad material.
- d) Sin embargo, en las celebraciones festivas de carácter popular,
cuando son organizadas en el marco de actividades de una Administración
pública y con sujeción a la regulación reglamentaria
que por ella haya sido establecida, la exclusión femenina resulta
injustificada, pues equivaldría a admitir que en razón del
sexo se pueden establecer diferentes grados de participación ciudadana
en esa clase de acontecimientos.
- e) El riguroso canon de legitimidad que ha de ser aplicado a las diferenciaciones
por razón de sexo, aplicado al caso presente, significa que la
exclusión de mujeres en el Alarde de San Marcial, para ser considerada
justificada, exigiría inexcusablemente que el Alarde de San Marcial
fuera solo una representación histórica, y que estuviera
acreditado que la costumbre de su celebración reflejó en
todo tiempo el inequívoco propósito popular de escenificar
con absoluta fidelidad el acontecimiento que se quiere recordar.
Esos anteriores presupuestos son los que impiden acoger los argumentos
que se desarrollan para intentar sostener la infracción jurisprudencial
que se denuncia en este segundo motivo de casación.
En el escrito del recurso de casación no se discute la convicción
fáctica que, a partir de la prueba practicada, refleja la sentencia
recurrida sobre que el Alarde actual, desde fines del siglo XIX, tiene
más un carácter folklórico o festivo que de reproducción
de hechos históricos. Es por ello acertado el rechazo que la Sala
de instancia realiza de la justificación de la exclusión
de las mujeres que fue pretendida invocando para el Alarde esa función
de reproducción o representación de un hecho o acontecimiento
histórico.
Tampoco puede coincidirse con el recurso de casación en que la
nota de rememoración histórica que acompaña al Alarde
signifique necesariamente la escenificación con la que se pretende
justificar la exclusión de las mujeres.
Finalmente, no es cierto que la sentencia de instancia parta erróneamente
de la premisa de que las distinciones por razón del sexo son únicamente
admisibles en los supuestos de leyes de "acción afirmativa".
Efectivamente hace referencia a esas específicas distinciones,
pero no les atribuye ese carácter exclusivo o tasado que censura
la recurrente de casación y, sobre todo, su pronunciamiento de
fondo no lo apoya en el criterio de que constituyen las únicas
distinciones legitimas por razón del sexo.
QUINTO.- El primer motivo de casación, amparado en el ordinal
tercero del art. 95.1 de la LJCA, señala la infracción de
los apartados 3 y 4 del art. 75 de ese mismo texto legal.
La vulneración intenta derivarse del hecho de que, en relación
a la prueba propuesta por el Ayuntamiento de Irún, y consistente
en el Informe remitido por el Decano de la Facultad de Filología
y Geografía e Historia de la Universidad del País Vasco,
no se le dio traslado ni para aclaraciones ni para alegaciones.
En los términos como ha sido planteado este motivo no puede ser
acogido:
1) Según resulta de lo establecido en el art. 102 de la LJCA, los
motivos de casación canalizados por el ordinal tercero del art.
95.1 que, denunciando infracciones procesales, no se refieren a las normas
reguladoras de la sentencia, van dirigidos a reponer las actuaciones al
estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta, y ello con el
fin de subsanar el defecto causante del resultado de indefensión
que en tales casos ha de haberse producido para que la casación
resulte fundada.
2) Aquí la recurrente de casación, en el suplico de su recurso,
no pretende esa reposición de las actuaciones sino que se anule
la sentencia y esta Sala dicte otra que declare ajustada a Derecho la
resolución administrativa que fue impugnada en el proceso de instancia.
El motivo se utiliza, pues, con una finalidad distinta a la que legalmente
tiene asignada.
3) Por otra parte, el recurso de casación no hace polémica
sobre los puntos esenciales de las apreciaciones fácticas que ese
Informe señala en orden a las diferencias existentes entre las
Alardes de antaño y el actual, sino sobre la valoración
que debe formarse a partir de esas diferencias, en orden al significado
de representación histórica que ha de atribuirse al Alarde.
Y como sobre tal valoración ya se hacen alegaciones en el Recurso
de casación, la reposición de actuaciones con esa finalidad
no sería ya necesaria,
SEXTO.- Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar
no haber lugar al recurso de casación y, por imperativo legal,
imponer las costas a la parte recurrente.
FALLAMOS
1.- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por IRUNGO
BETIKO ALARDEAREN ALDEKOAK (Asociación a favor del Alarde Tradicional
de Irún) contra la sentencia de 17 de enero de 1.998, dictada por
la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
2.- Imponer a dicha parte recurrente las costas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos
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